【广州刑事律师】

共同犯罪案件一审后抗诉，上级检察院可否超出下级检察院提出的抗诉书范围另行提出新的抗诉意见和理由？

基本案情                

       梁某某、段某某和史某某共谋，想通过为境外的赌博网站提供境内结算服务的手段获得不正当利益。梁某某与境外赌博网站取得联系、商定具体的合作形式后，三人利用各自的网络第三方交易平台账户，收取参赌人员赌资后，将该钱款存入境外机构在境内设立的银行账户。

2019年7月，被告人梁某某、段某某和史某某以开设赌场罪被法院依法判处有期徒刑。判决生效期内，A区检察院以对梁某某的量刑畸轻为由提出抗诉。B市检察院经审查，认为A区检察院提出抗诉有事实和法律依据，予以支持；同时其认为被告人史某某系梁某某与段某某为实施结算服务而雇佣的人员，其主观恶性及客观行为的危害性与梁某某和段某某相比较低，因此法院不应对段某某、史某某适用同等程度的刑罚，对史某某的量刑畸重。

法院观点

法院认为，根据控辩双方提供的证据可知，被告人梁某某在开设赌场的活动中，积极与境外人员联系，并指示段某某与史某某开展结算服务的，其在三人共同犯罪活动中起到组织、领导的作用，属于主犯，原审法院在审理时不加区分的对三者适用同样的刑罚，适用法律不当，应当予以纠正。

关于对史某某量刑畸重的问题，A区检察院没有提出对史某某量刑畸重的抗诉，根据《高检规则》，B市检察院本无权新增内容提出抗诉，但是法院基于二审全面审理的原则，在发现一审法院判决对被告人量刑畸重后，依法予以纠正，减轻被害人刑罚的，并未违背上诉不加刑原则，因此依法予以改判。

律师分析

本案中需要注意的是，上下级检察院之前是领导与被领导的关系，且抗诉是否被批准的决定权属于上级检察院，但是根据《高检规则》上级检察院对下级检察院提出的抗诉意见仅有“支持、撤回和指令抗诉”的权利，并未规定上级检察院可以直接改变下级检察院的抗诉意见。

本案中由于上级检察院发现原审错误导致对被告人量刑过重从而增加抗诉，法院未依据检察院的抗诉作出裁判而是直接依据二审全面审查原则自己改判的，不违反二审上诉不加刑的原则；若上级检察院增加对被告人不利的抗诉的，法院即不能依据查明的事实直接改判，也不能依据检察院的抗诉意见加重对被告人的量刑，否则会对被告人权益造成侵害。

相关法律法规

《人民检察院刑事诉讼规则》

第五百八十九条　上一级人民检察院对下级人民检察院按照第二审程序提出抗诉的案件，认为抗诉正确的，应当支持抗诉；认为抗诉不当的，应当向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。下级人民检察院如果认为上一级人民检察院撤回抗诉不当的，可以提请复议。上一级人民检察院应当复议，并将复议结果通知下级人民检察院。

       上一级人民检察院在上诉、抗诉期限内，发现下级人民检察院应当提出抗诉而没有提出抗诉的案件，可以指令下级人民检察院依法提出抗诉。

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